新旧条文对照解读
01
条文对比
02
新条文增加入罪情节，加重刑罚力度
新条文表述的修改中，包含了直接提高量刑档次以及降低入罪标准而变相提高量刑，原一档量刑删除“或者拘役”、原二档量刑上限由“七年”改为“十年”这是明显的提高量刑，而增加“其他严重情节”、“其他特别严重情节”则是降低入罪门槛。从中可以推断，在将来的涉知识产权犯罪案件辩护中，侵犯知识产权犯罪案件直接获得从轻处理的机会变得更小，相比旧法条，律师的辩护作用将显得更为重要。另外原第二档量刑上限由“七年”改为“十年”意味着传统的量刑情节辩护变得更为重要。
03
追诉标准由“销售金额数额”修改为“违法所得数额或其他严重情节”，更具有合理性
在刑法修正案（十一）之前，我国刑法及相关司法解释对于该罪名的追诉系以销售金额数额确定。然而在司法实践中，存在大量的案件存在销售金额数额与实际违法所得数额不一致的现象，销售金额数额畸高而违法所得数额不高，以销售金额数额一刀切来评价销售假冒注册商标的商品这一犯罪行为的危害性会有失偏颇。
构成要件剖析
本罪的主体要件为一般主体。自然人和单位均能构成本罪的主体。侵犯的客体为他人合法的注册商标专用权和国家商标管理秩序。主观方面必须是故意，即明知是假冒注册商标的商品而销售的。本罪在客观方面表现为行为人非法销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或其他严重情节的行为。
01 如何认定单位犯罪？
销售假冒注册商标商品行为往往以单位形式实施，但并不当然认定为单位犯罪。在深圳中院的“（2014）深中法知刑终字第5-2号” 案例中， 法院明确，要满足以单位名义实施的销售行为、违法所得主要流向单位这两个要件，才属于单位犯罪。本案中，深圳市华讯方舟科技有限公司终端事业部符合单位犯罪资格，但涉案人员销售假冒注册商标的行为并非以单位名义实施，并且非法利润除去上交总部的100万元外，均被个人占有。所以，法院认定为自然人犯罪而非单位犯罪。
02 如何认定本罪中的“明知”？
司法机关多采用推定明知的方式判断行为人是否具有主观故意。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第214条规定的“明知”：
（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；
（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；
（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道文件被伪造、涂改的；
（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”
从该司法解释中可以看出，前三项均为“确知”，即有证据表明行为人确切地知道所销售的商品假冒他人的注册商标，但值得特别注意的是，在第（四）项中，除“知道”外，还规定“应当知道”，“应当知道”是一种推定，即在没有客观证据能够直接印证行为人的主观状态的情况下，借助经验和逻辑推理对行为的主观进行评价，这种评价应综合全案证据，包括行为人的从业背景、销售习惯等因素。在如下的情形下，可以作“应当知道”的推定：
（1）行为人曾被有关部门或者消费者告知所销售的是假冒注册商标的商品的；
（2）销售商品的进价和质量明显低于被假冒的注册商标商品的进价和质量的；
（3）从非正常渠道取得商品后销售的；
（4）根据行为人本人的经验和知识，知道自己销售的是假冒注册商标的商品的；
（5）其他能够推定行为人知道的情形。
在理解上述“应当知道”时，《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第2条的规定，也可作参考：根据刑法第214条的规定，销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品，销售金额较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪。“明知”，是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可以认定为“明知”：
（1）以明显低于市场价格进货的；
（2）以明显低于市场价格销售的；
（3）销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；
（4）其他可以认定为明知的情形。
03 本罪量刑数额“违法所得数额较大”“违法所得数额巨大”的标准是什么?
2004年最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条是根据“销售数额”所作的量刑规范，与2020年《刑法修正案（十一）》关于销售假冒注册商标的商品罪的条文不符，不再适用，也就是说本罪名的量刑数额标准目前出现暂无明确的司法解释可以参考的情形。
关于“违法所得”的规定，一种观点认为“违法所得”应以销售金额减去进货金额计算；另一种观点认为，应将所有犯罪收入均视为“违法所得”。具体如何界定，我们可以梳理有关权威法律文件来厘清本罪中“违法所得”概念。
1、认为违法所得为获利数额
（1）最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额。”
（2）国家工商行政管理总局的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”
2、认为违法所得为销售数额
（1）两高2016年出台的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款：“本解释所称‘违法所得’，是指实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为所得和可得的全部违法收入。”
（2）两高2017年出台的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第六条：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得’”。
（3）两高、公安部2014年联合颁布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条明确：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”
通过对上述五个司法解释和工商总局的规定的梳理可以看出，对于违法所得的认定总体上采取扣除成本的原则。对于生产、销售类犯罪，以及知识产权犯罪，司法解释对违法所得界定一直都是获利数额。这是因为，大量案件销售金额数额畸高而违法所得数额不高，以销售金额一刀切评价该罪，导致罪刑不相适应。
3、刑修案（十一）规定
刑法修正案（十一）针对该分歧作出修改规定，将销售假冒注册商标的商品罪中的“销售金额数额较大的”改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”，显然，立法者的态度是较为明确的，认为违法所得是指获利数额。
4、获利数额的计算标准
对于获利数额的计算标准，究竟采用销售金额减去进货金额相对直接明了的方式来确定，还是以销售金额减去一切合理成本来确定，目前尚无相关司法解释和类似案例予以参考。笔者认为，此时应当依据“存疑有利于被告人”原则针对 “事实存疑”作出认定和裁判。
