刑事合规—知识产权相关罪名解读（六）： 侵犯著作权罪

      近年来，随着社会经济的高速发展，侵犯知识产权犯罪不断增长，新类型案件不断涌现。为进一步加大对知识产权的保护力度，继2019年11月24日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》后，2021年3月1日施行的《刑法修正案》（十一）对侵犯知识产权罪一节也进行了大幅度修改：降低入罪门槛，提高量刑幅度，增加罪状表述，进一步与商标法、著作权法、反不正当竞争法相衔接。立法机关扩大对知识产权的刑事保护范围、加大刑罚处罚力度，体现了强化知识产权刑事保护的立法导向。

      当前，强化知识产权保护是中国时代之声，也利于形成尊重知识产权、尊重技术创新的社会氛围。基于接下来涉知识产权犯罪案件将大量井喷，公司涉知识产权犯罪风险增加，故此本文针对“侵犯著作权罪”进行解读，探讨对今后刑事辩护和刑事合规的影响。

一、新旧条文对照解读

（一）新旧条文对照

（二）具体变化

01

      新增“通过信息网络传播”行为也同样构成侵犯著作权的侵权行为要件。从实践中的情况看，随着信息技术的发展和普及，越来越多的作品、录音录像、表演等通过信息网络传播，与之相伴生的是，通过信息网络传播这种方式侵权的行为也越来越多，需要予以重视。

02

      新增侵犯表演者权利这一侵权行为。“复制发行录有表演者表演的录音录像制品”亦构成侵权行为，这一规定响应了时下盛行的“某音”、“某视频号”等短视频权利保护的需求。

03

      针对“采取避开或破坏技术措施”的行为加设了约束。很多权利人为了保护著作权及相关权利，对作品采取了技术加密等保护措施，实践中通过避开、破坏技术保护措施，侵犯著作权或者与之有关的权利的行为，也越来越多，需要予以重视。增设这一规定将直接影响到“反向工程”的认定问题，因此对于技术创新、技术研发型企业而言，未来在选择介入反向工程技术作为技术创新、升级的手段时，需要对其中隐藏的法律风险引起高度重视，进行全方位的技术风险分析及产权布局，既要防止“被侵权”也要防止“涉侵权”。

04

      提高了本罪的刑罚，将第一档刑罚由“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”修改为“三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金”，将最高刑罚由七年有期徒刑修改为十年有期徒刑。

二、罪名详细解读

（一）犯罪构成要件

01

      主体要件。本罪的主体为一般主体，自然人和单位均能成为本罪主体。依本节第220条之规定，单位犯侵犯著作权罪的， 实行两罚制，即对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依本条规定追究刑事责任。

02

      客体要件。侵犯的客体是国家的著作权管理制度以及他人的著作权和与著作权有关的权益。

03

      客观要件。行为人在客观上实施了本条规定的侵犯他人著作权和与著作权有关权益，情节严重的行为。

04

      主观要件。本罪在主观方面表现为故意，即行为人在主观上是故意的，并且以营利为目的，如果行为人出于过失，如误认为他人作品已过保护期而复制发行，或虽系故意，但由于追求名誉等非营利目的的，则不能构成本罪。这是罪与非罪的界限。“以营利为目的”，主要区别于其他目的，如我国著作权法第二十四条规定了合理使用作品的十三种情形，包括有些教学科研单位未经权利人许可少量复制他人作品供教学、科研之用；图书馆、档案馆、纪念馆等为了陈列或保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品等，这些情形都是作品的合理使用，属于非以营利为目的，不构成犯罪。

（二）什么是著作权

根据《著作权法》第九、 第十条规定，著作权也叫版权。著作权人依法对作品享有的权利。包括人身权和财产权，前者有发表权、署名权、修改权和保护作品完整权；后者有复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、应当由著作权人享有的其他权利。

（三）侵犯他人著作权具体行为

根据现行刑法第二百一十七条的规定，对侵犯他人著作权的行为具体规定为以下六种情形：

01

1.未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品。“著作权人”，是指著作权的主体即著作权权利义务的承受者。根据著作权法的规定，著作权人可以是作者本人，也可以是其他依照著作权法享有著作权的公民、法人或者其他组织。“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权，或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。一般来说，只有经过著作权人的许可，才能以复制发行等方式使用其作品，著作权法第二十四条规定的合理使用情形除外。“复制”，是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。“发行”是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为。“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。随着侵权行为网络化，通过信息网络向公众传播作品也成为侵犯著作权的重要途径和方式。复制发行、通过信息网络向公众传播行为未得到著作权人的许可，是构成犯罪的必备条件。这里规定的“作品”包括法律、行政法规规定的所有作品类型，包括著作权法第三条规定的文字作品，口述作品，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品，美术、建筑作品；摄影作品，视听作品，工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品计算机软件等作品类型。本条选择性地明确规定了文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件等几种常见的作品类型，并作了“法律、行政法规规定的其他作品”的兜底规定。

02

出版他人享有专有出版权的图书。“出版”，是指将作品编辑加工后，通过复制向公众发行。“专有出版权”，是指图书出版者依据其与著作权人之间订立的出版合同而享有独家出版权，著作权法第三十三条对此作了规定。擅自出版他人享有专有出版权的图书的行为，既损害了享有专有出版权的图书出版者和著作权人的合法权益，也会给文化市场造成混乱，情节严重的需要给予刑事处罚。

03

未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像。录音录像制作者，通过对原著作品编辑加工，以声音图像直观感性的形式把抽象的原著作品再现出来，对再现出来的作品形式享有专有出版权。未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像，是一种侵犯他人著作权的行为，需要予以处罚。一般来说只有经过录音录像制作者许可，才能以复制发行等方式使用其制作的录音录像，但著作权法第四十二条作了除外规定，即录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。

04

1.未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演。根据著作权法第三十九条第（五）项和第（六）项的规定，表演者有许可他人复制发行录有其表演的录音录像制品，通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬的权利，这是表演者的一项重要权利，行为人未经表演者许可，擅自复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，是一种严重的侵权行为，以营利为目的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，应当依照本条规定追究刑事责任。

05

制作、出售假冒他人署名的美术作品。“美术作品是指以线条、色彩或其他方式构成的有审美意义的平面或立体的造型艺术作品，包括绘画、书法、雕塑、工艺美术等。制作出售假冒他人署名的美术作品，包括以下两种方式：一是把自己制作的美术作品署上他人的名，假冒他人的作品出售；二是将第三人的美术作品署上他人的姓名，假冒他人的作品出售，从中牟利。实践中，被假冒署名的人一般文学艺术水平较高，在社会上有一定的声望和影响，这种侵权行为，会损害被假冒署名的人的声誉，也会扰乱文化市场秩序，情节严重的，需要予以刑事处罚。

06

未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施。这里的“技术措施”是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。当前，通过信息网络向公众传播作品、录音录像已经成为普遍现象，行为人采取加密保护等技术措施，是为了防止、限制他人不经其许可的使用和传播。行为人为了实施侵犯他人著作权的行为，对于他人采取的加密保护技术措施，通过解密等方式加以避开或者破坏的行为，实际上为侵权行为清除了障碍，同样是损害权利人利益，扰乱市场秩序的违法行为。比如，实践中一些行为人开发聚合链接类盗版视频平台，就是典型的避开或者破坏权利人的技术保护措施，侵犯权利人的著作权，同时也占用权利人视频网站的带宽资源的违法行为。对于该类行为，以营利为目的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，明确规定可以依照本条规定追究刑事责任。值得一提的是，著作权法第五十条对可以避开技术措施的五种情形作了规定，包括为学校课堂教学或科学研究，无法通过正常途径获取；国家机关执行公务；进行加密研究或者计算机软件反向工程研究等，上述情形属于合理地避开，不属于违法行为。

（四）关于法条第一项规定的“法律、行政法规规定的其他作品”的认定

这一规定属于兜底性规定，主要是考虑到随着文化和科学事业的发展，实践中可能还会出现一些新的思想表达形式，如果这些新的形式的作品属于著作权法规定的符合作品特征的智力成果，且有关法律、行政法规明确予以规定并加以保护的，就可以依法认定为属于本条规定的作品。著作权属于一种法定权利如果一种所谓新的作品形式并不被著作权法、著作权法实施条例等法律、行政法规作为一种作品类型予以保护的，则不在本条规定的作品的保护范围。这样规定是为了依法明确作品的范围作品，从而准确界定罪与非罪的界限，以防止刑事打击范围过于宽泛。

（五）关于法条第五项规定的“美术作品”的认定

刑法关于美术作品的范围，与著作权法的规定是一致的。根据著作权法等的有关规定，美术作品主要包括绘画、书法、雕塑、工艺美术等。值得一提的是，这里的工艺美术通常分为两类，一类是陈设工艺，即专供陈设欣赏用的工艺美术品，如象牙雕刻、泥塑等；另一类是日用工艺，即经过装饰加工可供人们日常生活用的实用艺术品，如家居工艺、陶瓷工艺中的碗、杯等。需要指出的是著作权法所保护的工艺美术，只保护工艺美术品中具有创造性的造型或美术图案，不保护生产过程中的工艺，只保护具有创造性的造型艺术，不保护日常生活中使用的实用功能，首创的具有实用功能的实用品，可以受到其他有关法律的保护。

（六）关于“以营利为目的”的认定

当前，网络侵犯著作权行为的营利方式呈现出多样化的特点，营利可能仅体现在犯罪的某一阶段。如有的为了提高网站的知名度、吸引更多网民或者提高点击率，许可他人免费使用自己侵犯第三人著作权而得到的作品，有的以免费的形式将盗版作品通过网络进行分发，积累到一定的用户流量和会员数量后，便将网站或者APP打包出售以获取利益。此类行为在前期，不投放广告、不收取会员费，都完全是以免费、非营利的表象出现的，只有在打包出售时才能体现出其主观营利的目的。对于前期的侵犯著作权的行为，是否能认定为“以营利为目的”，应当结合行为人的行为表现、意图、远期目标等进行综合判断，行为人是为了远期获利的，即使当前尚未实际获利甚至亏损，但符合“以营利为目的”的条件的，可以依照本条规定的犯罪予以处罚。

三、量刑情节

（一）量刑。目前现行有效的量刑标准有：2004年12月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》、2008年6月25日最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》、2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》等，笔者汇总如下：

      关于未经处理的侵犯著作权的行为的处理、缓刑的适用、判处罚金的数额、单位构成犯罪的入罪标准、关于本罪与相关罪名的适用、民事、行政法律责任的追究等问题，本系列（四）假冒注册商标罪中对此已有阐述，这里不再重复。

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