近年来，随着社会经济的高速发展，侵犯知识产权犯罪不断增长，新类型案件不断涌现。为进一步加大对知识产权的保护力度，继2019年11月24日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》后，2021年3月1日施行的《刑法修正案》（十一）对侵犯知识产权罪一节也进行了大幅度修改：降低入罪门槛，提高量刑幅度，增加罪状表述，进一步与商标法、著作权法、反不正当竞争法相衔接。立法机关扩大对知识产权的刑事保护范围、加大刑罚处罚力度，体现了强化知识产权刑事保护的立法导向。
当前，强化知识产权保护是中国时代之声，也利于形成尊重知识产权、尊重技术创新的社会氛围。基于接下来涉知识产权犯罪案件将大量井喷，公司涉知识产权犯罪风险增加，故此本文针对“侵犯商业秘密罪”进行解读，探讨对今后刑事辩护和刑事合规的影响。
一、新旧条文对照解读
（一）新旧条文对照
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第二百一十九条侵犯商业秘密罪 新旧条文对照 |
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新条文 |
旧条文 |
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条文 |
有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金： （一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的； （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的； （三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。 “明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。 “本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。 刑修案（十一）增设了第二百一十九条之一【为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪】：为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 |
有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手获取权利人的商业秘密的； （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的； （三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。 “明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。 “本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 “本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。 |
（二）具体变化
01
将入罪门槛由“给商业秘密的权利人造成重大损失的”修改为“情节严重的”，并将判处第二档刑罚的情形由“造成特别严重后果的”修改为“情节特别严重的”；还将第一档刑罚由“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”修改为“三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金”，将最高刑罚由七年有期徒刑修改为十年有期徒刑；
02
为与反不正当竞争法关于商业秘密条文的修改相衔接，对有关侵权行为方式进行了完善，将第一款第（一）项中的“利诱”修改为“贿赂”，增加规定了“欺诈、电子侵入”的不正当手段，并将第（三）项中的“违反约定”修改为“违反保密义务”；在第二款中增加了允许他人使用商业秘密的情形；
03
将第二款中的“明知或者应知前款所列行为”修改为“明知”，这主要是考虑到根据刑法规定，故意犯罪，行为人主观上都是出于明知，而所谓“应知”，实际上是指在认定行为人主观上是否处于“明知”状态时的一种推理依据和方法。这样修改后也与其他罪名的表述统一起来；
04
删去了第三款关于商业秘密定义的表述，依照反不正当竞争法关于商业秘密的定义进行认定即可，这也是为了保持刑法条文稳定性的需要。
二、罪名详细解读
（一）本罪的构成要件
01
本罪的主体要件为一般主体。自然人和单位均可构成本罪的主体；
02
侵犯商业秘密罪侵犯的客体为商业秘密权（即商业秘密权利人对商业秘密所拥有的合法权益) 以及受国家保护的正常有序的市场经济秩序；
03
侵犯商业秘密罪的主观方面只能是故意，即行为人有意识地采取不同手段获取商业秘密，过失则不构成本罪。至于行为人出于何种动机而实施犯罪，则不影响本罪的成立。在司法实践中，该罪的犯罪动机表现主要有：
（1）为了利益而披露或获取利用商业秘密；
（2）为自己从事不正当竞争而使用商业秘密；
（3）为击败同业竞争对手而以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取商业秘密；
（4）为出卖而以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取商业秘密；
（5）为报复或泄愤而披露商业秘密；
04
本罪在客观方面表现为行为人实施了侵犯商业秘密的行为，并且给权利人造成了重大损失、情节严重的行为。据此，在客观方面认定侵犯商业秘密应当具备三个方面特征：一是行为对象必须为商业秘密；二是行为人必须实施了侵犯商业秘密的行为；三是行为人必须给权利人造成重大损失、情节严重的行为。
（二）什么是商业秘密？
根据《反不正当竞争法》第九条给予商业秘密明确的定义，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密具有以下特点：
01
商业秘密是一种技术信息与经营信息。技术信息与经营信息，既可能以文字、图像为载体，也可能以实物为载体，还可能存在于人的大脑或操作方式中；
02
商业秘密是不为公众所知悉的事项，即必须是仅限于一定范围内的人知悉的事项；
03
商业秘密能为权利人带来经济利益。权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。经济利益，仅限于积极的经济利益，即能使权利人增加财产或者财产上的利益；
04
商业秘密具有实用性，即具有直接的、现实的使用价值，权利人能够将商业秘密直接运用于生产、经营活动；
05
商业秘密经权利人采取了保密措施。此外，商业秘密还具有使用权可以转让、没有固定的保护期限、内容广泛等特点。
（三）侵犯商业秘密有哪些具体行为？
（根据《反不正当竞争法》第九条以及《刑法修正案（十一）第二百一十九条》整理）行为人实施以下行为视为侵犯商业秘密的行为：
01
以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。实施这一行为的人，一般是享有商业秘密的权利人的竞争对手；“盗窃”是指采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的；“贿赂”是指通过给予因工作关系等而实际知悉商业秘密的人以财物，以获取权利人的商业秘密；“胁迫”是指通过声称对他人本人或者亲友等实施人身伤害、披露隐私等方式，迫使他人向其提供商业秘密；“电子侵入”是指通过技术手段侵入计算机网络等信息系统，非法获取他人的商业秘密；“其他不正当手段”，是兜底性规定，是指行为人采取以上明确列举的行为之外的，其他属于不正当竞争行为的方式，非法获取他人的秘密的各种行为。“权利人”，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人；
02
披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。“披露”，是指向他人透露行为人以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取的他人商业秘密的行为，将权利人的商业秘密披露公开，会破坏权利人的竞争优势；“使用”，是指自己使用；“允许他人使用”是指将以非法手段获取的商业秘密，提供给其他人使用的行为。无论是行为人自己使用或者允许他人使用上述商业秘密，都是侵犯权利人商业秘密的违法行为；
03
违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。主要是指行为人所掌握的商业秘密虽然是先前合法获取的，但是违反了保密义务或者违反了权利人有关保守商业秘密的要求，向第三人披露、使用或者允许第三人使用其所获取的商业秘密。例如，经营者通过与权利人签署合作协议取得商业秘密，之后违反与权利人关于保守商业秘密的约定或者权利人对保守商业秘密的要求，擅自向第三人披露该商业秘密，或者自己以权利人的身份又与他人签订技术转让合同等，允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为；
04
教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
（四）本罪关于重大损失数额的认定?
（根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第5条整理），对“重大损失”数额的认定包括“损失数额”的认定和“违法所得数额”的认定，根据情形不同，认定标准不同。
01
以不正当手段获取商业秘密后，尚未披露、使用或者允许他人使用的，可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定损失数额；披露、使用或者允许他人使用的，可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定损失数额，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；
02
违约型侵犯商业秘密的情形，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
03
因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；
04
因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得等；
权利人因被侵权造成第一、第二款中销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。同时，权利人的合理补救费用应当计入商业秘密权利人的损失当中。
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侵犯商业秘密的行为 |
损失数额的认定 |
违法所得数额的认定 |
销售利润损失的认定 |
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以不正当手段获取商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的 |
可以根据合理许可使用费确定来确定 |
因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益都应当认定为违法所得 |
1、可以根据销售量减少的总量×每件产品的合理利润 2、若销售量减少的总量无法确定，可以根据侵权产品销售量×每件产品的合理利润 3、若每件产品的合理利润也无法确定，可以根据侵权产品销售量×每件侵权产品合理利润确定 |
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以不正当手段获取商业秘密，披露、使用或者允许他人使用的 |
可以根据造成销售利润的损失来确定，但当（销售利润的损失＜合理许可使用费）时，应当以合理许可使用费确定 |
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违约型侵犯商业秘密的情形 |
可以根据造成销售利润的损失来确定 |
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导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的情形 |
可以根据商业秘密的商业价值确定 |
三、量刑情节
我国现行的法律、司法解释并未对刑修案本条新修改的“情节严重”、“情节特别严重”给予明确的规定。综合2020年9月12日最高院、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第四条以及2020年9月17日最高检、公安部《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》等司法解释的相关规定，即“给商业秘密的权利人造成重大损失”适用于“情节严重”，“造成特别严重后果”适用于“情节特别严重”。
01
“情节严重”
处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。“情节严重”具体指第一，给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在30万元以上的；第二，直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；第三，造成商业秘密的权利人其他重大损失的；
02
“情节特别严重”
处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。“情节特别严重”具体指给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在250万元以上的；
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罪名 |
犯罪情节 |
衡量标准 |
量刑标准 |
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侵犯商业秘密罪 |
“情节严重” |
造成损失数额/违法所得数额≥30万元 |
处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金 |
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直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的 |
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其他重大损失的 |
处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金 |
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“情节特别严重” |
造成损失数额/违法所得数额≥250万元 |
（三）具有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：
1、认罪认罚的；
2、取得权利人谅解的；
3、具有悔罪表现的；
4、以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的。
关于缓刑的适用、判处罚金的数额、单位构成犯罪的入罪标准等等问题，本系列（四）：假冒注册商标罪对此已有阐述，这里不再重复。
