继2019年11月中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》以来，2020年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》施行，2020年12月，《刑法修正案》（十一）对侵犯知识产权罪一节刑法条文进行了大刀阔斧的修改，修改罪状表述、降低入罪门槛、提高刑罚力度，仅仅一年时间，涉知识产权犯罪的相关法律法规、司法解释频出，另根据2020年以来，全国公安机关深入开展“昆仑2020”专项行动，据悉已破获刑事案件1.6万余起，对比2018年全国各人民法院共计收到侵犯知识产权犯罪一审案件4319件，可见中央对打击侵犯知识产权犯罪的决心。基于接下来涉知识产权犯罪案件将大量井喷，公司涉知识产权犯罪风险增加，本文将针对“假冒专利罪”进行解读，探讨对今后刑事辩护和刑事合规的影响。
一、假冒专利罪构成要件
刑法第216条规定：“假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”以及第220条规定：“单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”
从字面理解，本罪构成要件有以下几方面：
（一）、本罪的主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。单位亦能成为本罪主体。
（二）、本罪在主观方面必须故意，即以获取非法利益为目的，明知自己在假冒他人专利侵犯他人专利权而仍故意实施该行为。而过失行为不能构成本罪。
（三）、本罪在客观方面采用简单罪状，即没有具体描述本罪构成特征，而是用“假冒他人专利，情节严重”概括，造成执法困难。故2004年《知识产权刑事司法解释》列举了四种刑法上的“假冒专利行为”，明确有四种行为之一且情节严重，即客观构成本罪：
1. 未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；
2. 未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；
3. 未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；
4. 伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。
结合专利对象特征，构成本罪还需要满足专利合法有效、满足行为发生在专利权期限内、未经专利权人许可这三个要件。
本罪调整范围十分狭窄，在犯罪手段不断更新换代的今天，以标注他人专利号方式侵犯专利权的情况十分少见。笔者在中国裁判文书网搜索，仅找到个位数的案例。可以说，上世纪80年代通过的假冒专利罪，已经与当前现实生活脱节，难以实现保护专利、打击侵权的立法初衷。
二、假冒专利行为的界定
1994年《最高人民法院关于进一步加强知识产权司法保护的通知》规定，“人民法院审理知识产权案件，要严格适用《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国技术合同法》、《中华人民共和国著作权法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律”。这本是基于知产案件专业性强的考量，却没有同时规定当上述法律与刑法冲突时应如何解决。由此造成理论界对于“假冒专利”行为界定的争议。
由于《专利法》与刑法对“假冒专利”的界定有所出入，造成本罪界定存在分歧。理论和实务界的分歧集中在本罪应采用严格解释，还是应扩大解释为冒用专利等专利侵权行为。
01
《专利法》视角下的假冒专利
“假冒专利”最早发端于1984年制定的第一部《专利法》。1992年《专利法》增设“冒充专利”，即“将非专利产品冒充专利产品的或者将非专利方法冒充专利方法”，从而形成了“假冒他人专利”和“冒充专利”二元划分的立法模式。在该立法模式下，假冒他人专利行为不仅要承担民事责任，还要承担行政责任和刑事责任；而冒充专利行为仅需承担行政责任。
但是，2008年《专利法》修改发生了巨大变化，第63条将“假冒他人专利”和“冒充专利”合并，规定：“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告……；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由于专利法不再区分假冒他人专利和冒充专利，而是将这两种行为统称为“假冒专利”行为，这一变动是否波及刑法，引发学界讨论。
有学者认为，《专利法》和《刑法》同为法律，特别法优先于一般法，应当在刑事案件中适用《专利法》，这样会更好适应社会生活中专利侵权现象的多样与专利保护的需要。另一派观点则坚持，扩大解释“假冒专利”必须经过刑法修改程序，否则违反罪刑法定原则。
02
《刑法》视角的假冒专利
假冒他人专利最早出现在1998年刑法，根据当时专利法的定义，假冒专利不包括冒充专利。如果说，这可能是由于历史的滞后性，那么2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条列举假冒他人专利行为，其中也没有冒充专利。也就是说，迄今为止，我国立法及司法实践对于假冒专利一直态度鲜明的采取严格解释。笔者检索相关案例也发现，所有法院均采用严格解释，没有案例把冒充专利和其他专利侵权行为认定为本罪。
2020年起草刑法修正案（十一）征求意见时，理论界提出扩充本罪范围，但最终并没有被采纳。侵犯专利罪也成为刑修案（十一）唯一没有修改的知产罪名。
三、该罪立案标准
值得注意的是，“情节严重”是本罪标准，而非结果加重情节。根据目前适用的2004年《关于办理知识侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》与2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，满足下列情节之一即属于“情节严重”：（一）非法经营数额在20万元以上或者违法所得数额在10元以上的；（二）给专利权人造成直接经济损失在50万元以上的；（三）假冒两项以上他人专利，非法经营数额在10万元以上或者违法所得数额在5万元以上的；（四）其他情节严重的情形。|
罪名 |
所涉行为 |
立案标准 |
量刑幅度 |
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假冒专利罪 |
违反国家专利管理法规规定，在法律规定的有效期限内，假冒他人或单位已向国家专利主管部门提出申请并经审查获得批准的专利，情节严重的行为 |
一项专利（非法经营数额≥20万元或违法所得额≥10万元） |
处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金 |
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造成直接经济损失≥50万元 |
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两项专利（非法经营数额≥10万元或违法所得额≥5万元） |
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其他情节严重的情形 |