江苏省首例网络游戏代练涉嫌非法经营案
2011-11-21 00:00:00 浏览：1678
【裁判摘要】利用“外挂软件”进行网络游戏练级的情形在玩家中较为普遍，游戏玩家对于何为“外挂软件”，以及“外挂软件”的性质均很少关注。近年来，对于制作“外挂软件”和销售“外挂软件”的行为，多以侵犯著作权罪判处。但是，对于以营利为目的利用“外挂软件”代玩家练级的行为（即“代练行为”）是否构成犯罪，构成何罪仍存在争议。但本案，自2007年12月立案侦察，直至2011年5月南京市中级人民法院终审判决，历时近4年，最终确定了以营利为目的利用“外挂软件”代玩家练级的行为构成非法经营犯罪。尽管判决已经生效，但仍存在争议，对该案进行研究仍具有一定的意义。
【特别说明】该案是本所律师承办的经典案例，该案当事人已对外公开，不涉及当事人未公开信息。
一审判决书
南京市江宁区人民法院
刑事判决书
（2008）江宁刑初字第953号
公诉机关南京市江宁区人民检察院。
被告人董杰，男，1973年12月8日出生于江苏省连云港市，汉族，高中文化，个体经营者，住南京市江宁区XX街道XX号。因本案于2007年月12月8日被南京市公安局直属分局刑事拘留，2008年1月15日被逮捕，同年3月7日被取保候审。本院于2009年4月7日对其取保候审，同年10月7日对其继续取保候审。2010年11月27日经本院决定逮捕，同日由南京市公安局江宁分局执行逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
辩护人曹力，江苏海浪律师事务所律师。
辩护人梁莉，江苏海浪律师事务所律师。
被告人陈珠（系董杰妻子），女，1972年6月14日出生于江苏省连云港市，汉族，初中文化，个体经营者，住南京市江宁区XX街道XXXX号。因本案于2007年月12月8日被南京市公安局直属分局取保候审。本院于2008年12月29日对其取保候审，2009年6月29日对其继续取保候审。
辩护人刘儒香，江苏海浪律师事务所律师。
辩护人庄毅雄，上海市三石律师事务所律师。
南京市江宁区人民检察院以江宁检诉刑诉[2008]851号起诉书指挥被告人董杰、陈珠犯非法经营罪，于2008年11月19日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市江宁区人民检察院指派代理检察员赵迅出庭支持公诉。被告人董杰、陈珠及辩护人曹力、梁莉、刘儒香均到庭参加了诉讼。审理中，公诉机关以补充侦查为由，分别于2008年12月31日和2009年3月17日建议本院对本案延期审理，并分别于2009年1月30日和2009年4月16日补充侦查完毕，提请本院对本案恢复审理。辩护人刘儒香以有新的的证据需要调取为由，于2009年5月21日建议本院对本案延期审理，本院于2009年6月20日恢复审理。辩护人曹力以有新的证据需要调取为由，于2009年6月21日建议本院对本案延期审理，本院于2009年7月20日恢复审理。现已审理终结。
南京市江宁区人民检察院指控：2006年以来，被告人董杰、陈珠在玩网络游戏过程中了解到利用非法“外挂”程序可以代游戏玩家代练升级并可以从中牟利，遂购买了数十台电脑，申请了QQ号、银行帐号、客服电话和电信宽带，向他人购买“外挂”经营代练升级。2006年9月至2007年春节，被告人董杰、陈珠雇佣人员在其居住地，通过使用向他人购得的名为“小金鱼”的“外挂”帮助《热血传奇》游戏玩家升级并牟利。2007年3月，被告人董杰、陈珠又通过互联网向他人购得的“冰点传奇”的“外挂”程序，以“土人部落”工作室的名义，雇佣员工在上海盛大网络发展有限公司经营的《热血传奇》游戏中以80元/周、300元/月的价格帮助玩家使用“冰点传奇”“外挂”程序代练升级，先后替1万多个《热血传奇》游戏账户代练升级。自2007年3月至2007年12月7日，接受来自全国各地游戏玩家汇入的资金人民币1989308.6元。因董杰、陈珠使用的“冰点传奇”“外挂”程序绕过了正常的游戏客服端与服务器端之间的通讯协议，使盛大公司计算机系统中的客户认证功能丧失，从而干扰了《热血传奇》游戏的正常运行。同时，又因破坏了网络游戏规则的均衡和公平，引起了众多游戏玩家的不满和投诉，严重影响了盛大公司的生产经营秩序。公诉机关认为被告人董杰、陈珠违反国家规定进行非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款的规定处罚。
被告人董杰辩称：1、公诉机关指控的事实基本属实，但对指控其犯罪不能认同。2、自己以前的供述把部分责任推到妻子陈珠身上，其实陈珠到2007年4、5月份才知道自己使用“冰点传奇”“外挂”。陈珠与自己去劳务市场仅仅是招保姆。
董杰辩护人曹力提出的辩护意见是：公诉机关指控被告人董杰构成非法经营罪的证据不足、法律适用不当。理由如下：1、非法经营罪侵害的客体是国家对市场交易秩序的管理，而不是对某一个企业生产经营秩序的侵犯。公诉机关指控被告人董杰行为的危害后果是干扰了《热血传奇》游戏的正常运行，严重影响了盛大公司的生产经营秩序，故指控被告人董杰犯罪行为的危害后果与其指控的罪名相互矛盾。2、《刑法》第225条所规定的“违反国家规定”只能是国家关于市场交易秩序管理的有关规定，公诉人在法庭辩论中所提出的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《计算机信息系统安全保护条例》和《信息网络传播权保护条例》均不是国家关于市场交易秩序管理的法律法规，不能作为指控被告人董杰构成非法经营罪的法律规定。3、被告人董杰的行为也不符合公诉人所提的上述三个法规中所称的可构成犯罪的行为。
被告人陈珠辩称：自己当时因怀孕没有参与董杰的事情，公安机关提取的QQ聊天记录不以证明自己参与。开始在公安机关供述参与是因为孩子刚出生，为了让董杰以被取保候审，就将这些事揽到自己身上，但之后的供述是说的实话。
陈珠辩护人刘儒香提出的辩护意见是：指控被告人陈珠参与非法经营的证据不足，被告人陈珠不构成非法经营罪。理由如下：1、被告人陈珠被指控的“代练升级”经营行为不是我国法律、行政法规规定的需要经过国家相关部门特别许可方可专营、专卖的物品，也不是法律、行政法规规定的需要限制买卖的物品。公诉人提及的有关“条例”、“办法”均不是关于许可证制度或市场准入制度的规定，因此，被告人的经营行为未违反国家规定而侵害特定的许可经营和市场准入制度。被告人没有取得工商营业执照的行为，仅仅违反了工商行政管理规定，不属于犯罪行为。2、被告人陈珠未实施非法经营行为。购买设备、申请宽带、开设银行账号、招聘及管理员工均由董杰实施，陈珠未参与。部分所聘员工的证言也证实了陈珠未参与本案。公诉机关提交的证据无法形成证据链证明陈珠参与经营，两被告人前后供述不一致，故两被告人以往的供述不能作为陈珠参与经营的定案证据。
陈珠辩护人庄毅雄提出的书面辩护意见认为被告人陈珠不构成非法经营罪。理由是：1、公诉机关缺乏认定的证据和法律依据，并非一切违法经营行为都构成非法经营罪，现有的法律、行政法规也未规定破换技术保护措施的行为属于犯罪。公诉人也未提供任何客观证据证明本案已经构成“情节特别严重”。2、被告人陈珠从未参与代练。
经审理查明，被告人董杰、陈珠在玩网络游戏过程中了解到利用非法“外挂”程序可以代游戏玩家“代练升级”并从中牟利，遂通过互联网向他人（网名“拉哥”）购买名为“冰点传奇”的“外挂”程序，并与该程序卖家“拉哥”协商合作利用“外挂”进行游戏代练，由“拉哥”提供“外挂”程序，由二被告负责代练及收费。2007年月以来，被告人董杰、陈珠陆续购置了九十多台电脑，申请了电信宽带，并冒用“蔡X”、“曾X”的身份办理了银行卡、客服电话，用于和游戏玩家联系及收取代练费。二被告人先后雇佣了十二名员工，在其居住的南京市江宁区XX街道XX家园XX栋XX号家中以“土人部落工作室”的名义，不断在上海盛大网络发展公司（以下简称盛大公司）经营的《热血传奇》游戏中做广告，以80元/周、300元/月等价格帮助游戏玩家使用“冰点传奇”的“外挂”程序代练升级。董杰、陈珠将雇佣来的员工分成客服组和代练组利用“外挂”软件“冰点传奇”日夜经营代练，并适时与“外挂”程序卖家“拉哥”联系进行版本升级，以对抗盛大公司游戏保护措施。至案发时止，已先后替1万多个《热血传奇》游戏玩家的账户代练升级。自2007年3月至2007年12月7日，二被告人收取了全国各地游戏玩家汇入的巨额代练资金，其二人仅通过户名为“张XX”的银行账户向“冰点传奇”“外挂”程序卖家“拉哥”汇去的费用就达130多万元。
另查明，“土人部落工作室”的“外挂”——“冰点传奇”是使用“外挂”程序直接连接游戏服务器，同一台计算机可同时运行多个“冰点传奇”程序。利用“冰点传奇”程序可同时登陆多个《热血传奇》网络游戏账号。该“外挂”程序通过游戏封包的加密与解密算法的破解、游戏指令与数据结构的筛查、游戏地图文件的破解与转换等方法，通过发送网络数据包攻击、入侵游戏服务器，以达到增加和修改使用用户游戏的参数数据库里生存和成长的过程体验。该“外挂”程序修改了盛大公司《热血传奇》游戏的使用用户在服务器上的内容，帮助《热血传奇》游戏的使用用户完成自动化循环操作。因董杰、陈珠使用的“冰点传奇”“外挂”程序绕过了正常的游戏客服端与服务器端之间的通讯协议，使盛大公司计算机系统中正常的客户认证功能受损，从而干扰了《热血传奇》游戏的正常运行，同时破坏了网络游戏规则，严惩影响了盛大公司的生产经营秩序。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的主要证据证实，本院予以确认。
1、被告人董杰在侦查阶段的供述证实：其于2007年4月份至案发时与妻子陈珠雇佣员工在自己家中，利用向他人购得的名为“冰点传奇”的“外挂”程序帮助游戏玩家升级并牟利。其还使用youxi520网站在代练过程中登记玩家信息并进行管理。其知道盛大公司是不允许使用“外挂”软件的，如果发现了会封号。其使用的“冰点传奇”“外挂”要经常升级，每次《热血传奇》游戏版本更新，卖家“拉哥”就通过QQ发补丁给其更新升级。如果在代练中遇到问题就找“卡哥”解决。
2、被告人陈珠在侦查阶段的供述证实：2007年3、4月份，其用“蔡X”、“曾X”等人的身份证办理了一些银行卡和手机卡，并在盛大公司传奇游戏里做广告喊话，说可以帮人代练，并留下QQ和手机号码，如果有游戏玩家需要代练，自己这边就会把银行账号告诉对方，并将已付付款的玩家账号挂到“冰点传奇”“外挂”上练级。其和丈夫招聘了12名服务人员，并购置了80多台电脑。“拉哥”经常会传补丁给乙方升级，乙方共收到游戏玩家的汇款有几百万元，其中部分付给“拉哥”作为点卡钱，是通过一个户名叫“张XX”的工行帐号汇的。
3、证人徐斌（卡哥）的证言证实：2007年2月底，其在网上看到“热血传奇外挂，有意联系”的信息后，就和对方（网名叫“拉拉”）联系了。“拉拉”希望找个中间人跟他合作，帮他租服务器、收款、转款，并把他的“外挂”程序发给其试用，其答应了“拉拉”并帮他向服务器商租了二台服务器。后来“拉拉”又介绍了一个网友（董杰），商定由“拉拉”提供《热血传奇》的“外挂”软件，其负责服务器续费，那个网友负责代练，代练收入的50%由代练网友打到其办的户名为“张XX”的工商银行卡上，其再帮“拉拉”取款、转款、服务器续费。到2007年12月初，那个网友汇到“张XX”工行卡上的钱大概有一百多万元，其在此过程中获利约13万元。
4、证人江X、苗X、秦X、季X、张X、金X、王X、王X、张X、陈X、胡X的证言均证实：他们用老板董杰装进每台电脑里的“外挂”程序帮盛大公司网络游戏“传奇”的游戏玩家代练。老板家有90多台电脑，除3、4台做客服外，其余电脑用于帮玩家代练，向玩家收费的标准为80元/周、300元/月，老板收到玩家的钱后就帮玩家挂机代练升级，代练时使用脱机“外挂”练级，由“外挂”自动控制角色打怪练级，不需要人手工操作。每台电脑都能挂30-40个游戏帐号。老板董杰将员工分成二组，6个男同事是技术员，负责看号、挂机练级，6个女同事负责做客服，胡X是主管。所有挂机的玩家帐号都要在youxi520网上登记，已经登记了11000多个客户资料。使用老板的“外挂”软件，只要把客户的账号、密码输入“外挂”程序，玩家自己就不需要进入游戏练级了。但“外挂”要经常升级，盛大公司的“传奇”游戏每次更新，他们的“外挂”就跟着换新版本，每次更新都是老板把程序拿来。季X、陈X、王X的证言还证实她们的代练对盛大公司有影响，所以盛大公司发现了挂机的账号就会封号。胡X的证言还证实他知道“外挂”是一种破坏性程序，破坏了游戏的运行秩序。苗X的证言还证实他是陈珠一个人去劳务市场招来的，陈珠问其有无玩过“传奇”游戏，他答复玩过“传奇”游戏后，陈珠就讲“玩过就可以干”，并讲“一千多块钱一个月”。陈X、季X的证言还证实她们每天做的账要用QQ发给老板娘陈珠。王X的证言还证实以前她们做的账目都是陈珠在家里核对，陈珠刚生小孩不久，陈珠妹妹来帮忙对了几天账。胡X的证言还证实他们客服会将每天的代练营业额告诉陈珠，陈珠也会上网上银行查询每天的收益情况，陈珠知道这些收益是帮游戏玩家“外挂”代练而收取的费用，他们的账户都是董杰、陈珠夫妻二人掌握。
5、证人郑武的证言证实，2007年8月中旬，盛大公司发现一款针对该公司《热血传奇》游戏而制作的名为“土人部落”的“外挂”，该“外挂”在网络游戏中大肆宣传代练升级，收费标准是80元/周、300元/月，并留下了联系电话、QQ号和付款账号。虽然盛大公司不断升级游戏系统，但“土人部落”“外挂”也针对盛大公司的《热血传奇》游戏版本随时更新。
6、证人谢玉峰、张洪志、曾锐的证言证实，在《热血传奇》游戏中玩的时候，发现有人使用“外挂”，其中有“土人代练工作室”在游戏中喊话“自动包月包周练级”、“专人代练”等，价格是80元/周、300元/月，还留有联系QQ和电话。他们对使用“外挂”的玩家账号进行投诉，盛大公司也对投诉进行过回访。由于出现这些“外挂”，正常玩家对《热血传奇》游戏失去了信心。
7、中华人民共和国新闻出版总署新出网证（沪）字002号互联网出版许可证证实上海盛大网络发展有限公司业务范围有游戏作品互联网出版业务；中华人民共和国国家版权局编号软著登字第013925号计算机软件著作权登记证书证实LegEnd of MiRz（传奇）游戏软件已被合法登记；上海盛大网络发展有限公司企业法人营业执照证实盛大公司有互联网信息服务、游戏作品互联网出版业务的经营权限。文网文[2003]0002号网络文化经营许可证证实盛大公司有利用互联网经营游戏产品的经营权限；中华人民共和国增值电信业务经营许可证（编号B2-20040053）证实盛大公司获准经营包括互联网信息服务在内的增值电信业务。韩国Actoz Soft Co.Ltd公司授权委托书证实，盛大公司系其在中国的合作伙伴，其授权盛大公司调查与《热血传奇》游戏相关的侵权行为。
8、搜查笔录、扣押物品清单证实公安机关在江宁区XX街道XXXX号进行搜查并扣押涉案电脑、银行存折（卡）、手机、居民身份证、银行存款回单、移动硬盘及相关文件资料的事实。
9、查询存款（汇款）通知书、取款凭条、中国工商银行南京后宰门支行账户历史明细清单、中国工商银行江苏省分行营业部个人业务凭证、中国农业银行江苏省分行借记卡资料查询明细单、中国建设银行股份有限公司江苏省分行账户明细清单及视听资料光盘等证据证实：（1）被告人董杰、陈珠通过户名为“蔡X”等人的银行卡收取游戏玩家钱款及通过youxi520.管理玩家账号信息的事实；（2）被告人董杰向户名为“张XX”的工商银行卡汇款130余万元购买“外挂”充值点卡的情况。
10、南京市公安局网络警察支队宁公网勘[2007]393号远程勘验检查笔录证实了公安机关对胡X等员工反映的域名为www.youxi520.com的网站进行远程勘验检查并提取相关涉案数据刻录光盘的情况。
11、现场勘验检查工作笔录及刑事摄影照片证实南京市公安局江宁分局刑事警察大队于2007年12月7日对涉案现场江宁区XX街道XXXX号勘验检查并拍摄了现场照片。
12、南京市公安局网络警察支队宁公网勘[2007]403号电子证据检查笔录证实公安机关对扣押的电脑、U盘进行电子证据检查并制作工作记录提取电子证据的事实。
13、天津市质量监督检验站关于“土人部落外挂——冰点传奇”软件的检验报告证实，在同一台计算机上可同时运行多个“冰点传奇”的程序，并可利用“冰点传奇”程序同时登陆多个《热血传奇》网络游戏账号。
14、上海东方计算机司法鉴定所司法鉴定意见书证实，“土人部落外挂——冰点传奇”是使用“外挂”程序直接连接游戏服务器（无客户端挂机），通过游戏封包的加密与解密算法的破解，游戏指令与数据结构的筛查，游戏地图文件的破解与转换等方法，通过发送网络数据包攻击、入侵游戏服务器，以达到增加和修改使用用户游戏的参数数据库里生存和成长的过程体验。该网络游戏程序确曾攻击过盛大公司合法经营的网络游戏《热血传奇》服务器，修改了盛大公司《热血传奇》游戏的使用用户完成自动化循环操作。
15、发破案经过、抓获经过证实公安机关因盛大公司报案而将二被告人抓获的事实。
本院认为，被告人董杰、陈珠以牟利为目的，违反国家规定，未经国家主管部门批准，也未获得盛大公司许可和授权，将明知是破坏了他人享有著作权的互联网游戏作品技术保护措施并修改他人游戏作品数据的非法互联网出版物——“外挂软件”使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿代练经营活动，牟取了巨额非法利益，侵害了盛大公司的合法权益，属于出版非法互联网出版物的行为，具有严重社会危害性，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人董杰、陈珠犯非法经营罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。
盛大公司是经中国新闻出版总署许可的经营游戏作品互联网出版业务的公司，其所经营的《热血传奇》游戏是经过中国国家版权局合法登记的游戏软件，受国家著作权法的保护，而本案中二被告人购买、使用的“冰点传奇”“外挂”程序软件在出版程序上没有经过主管部门的审批，违反了《出版管理条例》的规定，在内容上也破坏了《热血传奇》游戏软件的技术保护措施，肆意修改盛大公司《热血传奇》游戏的使用用户在服务器上的内容，不仅违反了《信息网络传播权保护条例》的相关规定，而且侵犯了著作权人的合法权益，被《出版管理条例》、《互联网出版管理暂行规定》所禁止，属于《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条所规定的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。本案中二被告人购买了电脑，聘用了工作人员，先后替1万多名不特定人使用非法“外挂”程序进行代练，并收取费用，客观上是对该非法“外挂”程序的发行、传播，属于出版非法互联网出版物的行为，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应当以非法经营罪定罪处罚。
被告人董杰、陈珠的行为已经违反了《出版管理条例》、《互联网出版管理暂行规定》的相关规定，破坏了国家对于互联网出版市场的管理秩序，故对辩护人曹力提出的《刑法》第二百二十五条所规定的“违反国家规定”只能是国家关于市场交易秩序管理的有关规定，而不是对某一个企业生产经营秩序的侵犯，公诉机关指控被告人董杰犯罪行为的危害后果与指控的罪名相互矛盾的辩护意见不予采纳；同理，辩护人庄毅雄关于现有的法律、行政法规未规定破坏技术保护措施的行为属于犯罪的辩护意见，辩护刘儒香关于本案被告人陈珠被指控的代练升级经营行为（利用非法“外挂”程序）不是我国法律、行政法规规定的需要经过国家相关部门特别许可才能实施的行为，《信息网络传播权保护条例》不是关于许可证制度或市场准入制度的规定，被告人陈珠的行为不属于犯罪的辩护意见均不能成立，本院亦不予采纳。
被告人董杰、陈珠的行为严重扰乱了市场秩序，且二被告人在不到十个月的时间内非法经营数额超过130万元，已符合《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款第（一）项规定的情节特别严重的情形，故对辩护人庄毅雄提出“本案构成情节特别严重没有法律依据”的意见不予采纳。
关于被告人陈珠及其辩护人提出的陈珠从未参与代练、未实施非法经营行为，公诉机关指控被告人陈珠犯罪证据不足的辩解及辩护意见，经查，证人张X、苗X、胡X、陈X、王X、季X的证言均证实陈珠为从事代练招录员工并曾负责核对代练收入帐目，被告人陈珠、董杰以往供述也对陈珠参与代练事实予以印证，故对被告人陈珠及辩护人的该点辩解及辩护意见，本院不予采纳。
在共同犯罪中，被告人董杰起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人陈珠起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。为了维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六第一、四款，第二十七条、第七十二条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人董杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币一百六十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年11月27日起至2016年8月27日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳）。
被告人陈珠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币一百四十万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳）。
二、作案工具、非法所得（清单见附件）予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 勇
人民陪审员 钱 玉 明
人民陪审员 王 佳
二0一0年十二月九日
见 习 书 记 员 陶 婷 婷
二审判决书
江苏省南京市中级人民法院刑事判决书
(2011)宁刑二终字第10号
原公诉机关南京市江宁区人民检察院。
上诉人(原审被告人)董杰，男，1973年12月8日出生于江苏省连云港市，身份证号码320705197312083519，汉族，高中文化，个体经营者，住南京市江宁区xx街道xx楼盘xx幢x号。因本案于2007年12月8日被南京市公安局直属分局刑事拘留，2008年1月15日被逮捕，同年3月7日被取保候审。江宁区人民法院于2009年4月7日对其取保候审，同年10月7日对其继续取保候审。2010年11月27日经江宁区人民法院决定逮捕，同日由南京市公安局江宁分局执行逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
辩护人李德成，北京市金诚同达律师事务所律师。
辩护人胡宜金，北京市高朋(南京)律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)陈珠(系董杰妻子)，女，1972年6月14日出生于江苏省连云港市，身份证号码320705197206140022，汉族，初中文化，个体经营者，住南京市江宁区xx街道xx楼盘xx幢x号。因本案于2007年12月8日被南京市公安局直属分局取保候审。江宁区人民法院于2008年12月29日对其取保候审，2009年6月29日对其继续取保候审。本院于2010年12月27日对其取保候审。
辩护人庄教雄、范鲁阳，上海市三石律师事务所律师。
南京市江宁区人民法院审理南京市江宁区人民检察院指控原审被告人董杰、陈珠犯非法经营罪一案，于2010年12月9日作出(2008)江宁刑初宇第953号刑事判决。原审被告人董杰、陈珠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员祁飞、代理检察员虞飞出庭履行职务。上诉人董杰及其辩护人李德成、胡宜金，上诉人陈珠及其辩护人庄段雄、范鲁阳，到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审人民法院判决认定：被告人董杰、陈珠在玩网络游戏过程中了解到利用非法外挂程序可以代游戏玩家代练升级并从中牟利，遂通过互联网向他人(网名拉哥)购买名为冰点传奇的外挂程序，并与该程序卖家拉哥协商合作利用外挂进行游戏代练，由拉哥提供外挂程序，由二被告人负责代练及收费。2007年3月以来，被告人董杰、陈珠陆续购置了九十多台电脑，申请了电信宽带，并冒用蔡红、曾莉琼的身份办理了银行卡、客服电话，用于和游戏玩束联系及收取代练费。二被告人先后雇佣了十二名员工，在其居住的南京市江宁区麒麟街道绿色家园30幢2号家中以土人部落工作室的名义，不断在上海盛大网络发展有限公司(以下简称盛大公司)经营的《热血传奇》游戏中做广告，以80元／周、300元／月等价格帮助游戏玩家使用冰点传奇的外挂程序代练升级。董杰、陈珠将雇佣来的员工分成客服组和代练组利用外挂软件冰点传奇日夜经营代练，并适时与外挂程序卖家拉哥联系进行版本升级，以对抗盛大公司游戏保护措施。至案发时止，已先后替1万多个《热血传奇》游戏玩家的账户代练升级。自2007年3月至2007年12月7日，二被告人收取了全国各地游戏玩家汇入的巨额代练资金，其二人仅通过户名为张五强的银行账户向冰点传奇外挂程序卖家拉哥汇去的费用就达130多万元。
另查明，土人部落工作室的外挂----冰点传奇是使用外挂程序直接连接游戏服务器，同一台计算机可同时运行多个冰点传奇程序。利用冰点传奇程序可同时登陆多个《热血传奇》网络游账号。该外挂程序通过游戏封包的加密与解密算法的破解、游戏指令与数据结构的筛查、游戏地图文件的破解与转换等方法，通过发送网络数据包攻击、入侵游戏服务器，以达到增加和修改使用用户游戏的参数数据库里生存和成长的过程体验。该外挂程序修改了盛大公司《热血传奇》游戏的使用用户在服务器上的内容，帮助《热血传奇》游戏的使用用户完成自动化循环操作。因董杰、陈珠使用的冰点传奇外挂程序绕过了正常的游戏客服端与服务器端之间的通讯协议，使盛大公司计算机系统中正常的客户认证功能受损，从而干扰了《热血传奇》游戏的正常运行，同时破坏了网络游戏规则，严重影响了盛大公司的生产经营秩序。
上述犯罪事实有被告人董杰、陈珠在侦查阶段的供述，证人徐斌(卡哥)、江雨、苗长红、秦宇，季薇、张宇征、金波、王静、王漫、张小欢、陈妍吉、胡波、郑武、谢玉峰、张洪志、曾锐等人的证言，书证中华人民共和国新闻出版总署新出网证(沪)字002号互联网出版许可证、中华人民共和国国家版权局编号软著登字第013925号计算机软件著作权登记证书、上海盛大网络发展有限公司企业法人营业执照、文网文[2003]0002号网络文化经营许可证、中华人民共和国增值电信业务经营许可证(编号B2--20040053)、韩国ActozSoft Co. Ltd公司授权委托书、查询存款(汇款)通知书、取款凭条、中国工商银行南京后宰门支行账户历史明细清单、中国工商银行江苏省分行营业部个人业务凭证、中国农业银行江苏省分行借记卡资料查询明细单、中国建设银行股份有限公司江苏省分行账户明细清单及视听资料光盘、搜查笔录、扣押物品清单、南京市公安局网络警察支队宁公网勘(2007)393号远程勘验检查笔录、观场勘验检查工作笔录及刑事摄影照片、南京市公安局网络警察支队宁公网勘[2007)403号电子证据检查笔录、天津市质量监督检验站关于土人部落外挂----冰点传奇软件的检验报告、上海东方计算机司法鉴定所司法鉴定意见书、发破案经过、抓获经过等证据证实。
原审法院认为，被告人董杰、陈珠以牟利为目的，违反国家规定，未经国家主管部门批准，也未获得盛大公司许可和授权，将明知是破坏了他人享有著作权的互联网游戏作品技术保护措施井修改他人游戏作品数据的非法互联网出版物----外挂软件使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿代练经营活动，牟取了巨额非法利益，侵害了盛大公司的合法权益，属于出版非法互联网出版物的行为，具有严重的社会危害性，构成非法经营罪。盛大公司是经中国新闻出版总署许可的经营游戏作品互联网出版业务的公司，共所经营的《热血传奇》游戏是经过中国国家版权局合法登记的游戏软件，受国家著作权法的保护，而本案中二被告人购买、使用的冰点传奇外挂程序软件在出版程序上没有经过主管部门的审批，违反了《出版管理条例》的规定，在内容上也破坏了《热血传奇》游戏软件的技术保护措施，肆意修改盛大公司《热血传奇》游戏的使用用户在服务器上的内容，不仅违反了《信息网络传播权保护条例》的相关规定，而且侵犯了著作权人的合法权益，被《出版管理条例》、《互联网出版管理暂行规定》所禁止，属于《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条所规定的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。本案中二被告人购买了电脑，聘用了工作人员，先后替1万多名不特定人使用非法外挂程序进行代练，并收取费用，客观上是对该非法外挂程序的发行、传播，属于出版非法互联网出版物的行为，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应当以非法经营罪定罪处罚。被告人董杰、陈珠的行为严重扰乱了市场秩序，且二被告人在不到十个月的时间内非法经营数额超过130万元， 已符合《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款第(一)项规定的情节特别严重的情形。在共同犯罪中，被告人董杰起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人陈珠起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第七十二条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款第(一)项的规定，以非法经营罪判处被告人董杰有期徒刑六年，罚金人民币一百六十万元；以非法经营罪判处被告人陈珠有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币一百四十万元；作案工具、非法所得予以没收。
上诉人董杰的主要上诉理由为：原审法院认定上诉人构成非法经营罪适用法律错误。上诉人董杰辩护人李德成、胡宜金的辩护意见为：董杰的行为不构成非法经营罪、侵犯著作权罪、破坏计算机信息系统罪、非法侵入计算机系统及相关犯罪，董杰的行为不具有严重的社会危害性，不构成犯罪。辩护人胡宜金还提出：认定董杰非法经营的数额有误，董杰汇给拉哥、卡哥的130余万元中，有110到120万元是董杰替玩家购买盛大公司点卡的钱等，董杰收入中有很大一部分不是使用非法的外挂程序获得的，应区分董杰合法收入与非法收入。
上诉人陈珠及其辩护人的上诉理由、辩护意见为：陈珠当时正在怀孕，认定陈珠参与犯罪与事实不符；外挂代练不属于出版行为，不构成非法经营罪；一审判决量刑过高，罚金过重，一审法院将130余万元作为非法经营金额的认定有误；盛大公司人员参与搜查，公安机关搜查程序违法。
出庭检察员认为：董杰、陈珠行为应以非法经营罪定罪处罚；原判决非法经营数额认定准确；公安机关搜查程序合法，原审法院认定犯罪的事实清楚，证据确实，程序合法，量刑适当，建议维持原判。检察员当庭出示了南京市公安局网络安全保卫支队2011年3月16日出具的情况说明。
经审理查明，原审人民法院认定上诉人(原审被告人)董杰、陈珠犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分。上诉人董杰及其辩护人、上诉人陈珠及其辩护人在本院审理期间，对原审判决认定的事实未提供新的证据。本院对原审人民法院质证、认证的证据予以确认。
针对上诉人、辩护人上诉理由、辩护意见，检察员出庭意见，本院综合评议如下：
1．关于本案定性。经查，上诉人董杰、陈珠违反法律规定，未经盛大公司许可和授权，非法将外挂软件使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿性代练，牟取了巨额非法利益，其行为侵害了盛大公司的合法权益，属于出版非法互联网出版物的行为，具有严重的社会危害性，构成非法经营罪。
2．关于上诉人陈珠是否参与犯罪。经查，证人张小欢、苗长虹、胡波、陈妍吉、王静、季薇的证言均证实陈珠为从事代练招录员工并曾负责核对代练收入账目，上诉人陈殊、董杰在侦查阶段的供述也对陈珠参与代练的事实于以印证，应认定上诉人陈珠参与共同犯罪。
3．关于非法经营数额认定。经查，上诉人陈珠在侦查阶段供述证实，外挂点卡的主要作用是充值到玩家账户中，才能使用拉哥的外挂代练，向拉哥提供的户名叫张五强的工行账号支付的点卡,钱有180万元左右；上诉人董杰在侦查阶段供述证实，买外挂点卡是为了获取外挂使用时间，只有充了他·外挂点卡的账号才能使用他的外挂挂机练级。其将玩家给的钱汇到对方处购买点卡后再充到玩家账号里，其就赚取其中的差价。汇给对方张五强工行账号大约有一百一、二十万元；证人徐斌(卡哥)证言证实，其帮助拉哥介绍了一个网友(董杰)，商定由拉哥提供《热血传奇》的外挂软件，其负责服务器续费，那个网友负责代练，代练收入的50％由代练网友打到其办的户名为张五强的工商银行卡上，其再帮拉哥取款、转款、服务器续费。到2007年12月初，那个网友汇到张五强工行卡上的钱大概有一百多万元，其在此过程中获利约13万元；银行账务资料等证实，上诉人董杰、陈珠通过户名为蔡红等人的银行卡收取游戏玩家钱款、通过youxi520．com管理玩家账号信息及上诉人董杰向户名为张五强的工商银行卡汇款130余万元购买外挂充值点卡的情况。上述证据相互印证，原审法院以上诉人董杰、陈珠二人通过户名张五强的银行账户向外挂程序卖家拉哥汇去购买外挂充值点卡的费用130余万元认定为非法经营数额，计算方法合理，符合客观事实和法律规定，本院予以确认。
4．关于搜查程序是否合法。经查，搜查笔录、扣押物品清单、南京市公安局网络安全保卫支队2011年3月16日出具的情况说明等证实，现场搜查过程中，盛大公司也派员在场，但对于公安机关的证据搜集和电子证据的提取未作任何参与，所有证据的提取、搜集、固定和扣押均为公安机关勘查人员按照规定进行。公安机关搜查程序合法，收集的证据合法、有效，应作为诉讼证据使用。上诉人陈珠及其辩护人未能提供证据支持其上诉理由、辩护意见。
5．关于原判主刑量刑。经查，上诉人董杰、陈珠非法经营数额超过130万元，属于情节特别严重，原审法院对二上诉人的主刑量刑适当，符合法律规定，应于维持。
综上，上述上诉理由、辩护意见，不能成立，本院不予采纳。检察员的相关出庭意见，本院于以采纳。
6．关于原判罚金刑。经查，非法经营罪判处罚金数额应在违法所得一倍以上五倍以下，违法所得数额应以获利数额来认定。根据上诉人陈珠在侦查阶段的开始游戏外挂服务至今，收入总共有150万元、上诉人董杰在侦查阶段的在代练期间共计收到玩家付给我的报酬约150、160万元供述，及上诉人董杰向户名为张五强的工商银行卡汇款130余万元购买外挂充值点卡的银行账务资料等书证，按照证据相互印证、有利于被告人等原则，可确定上诉人董杰、陈珠收取玩家代练款150万元，支付给上家拉哥130余万元，从中获利额近20万元。原判决对上诉人董杰、陈珠罚金刑量刑过重，应予纠正。上诉人陈殊及其辩护人提出的原判罚金刑量刑过重的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人(原审被告人)董杰、陈珠违反法律规定，未经盛大公司许可和授权，非法将外挂软件使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿性代练，牟取了巨额非法利益，其行为侵害了盛大公司的合法权益，属于出版非法互联网出版物的行为，具有严重约社会危害性，构成非法经营罪，且情节特别严重。在共同犯罪中，董杰起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。陈珠起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据充分，罪名准确，对二上诉人主刑量刑适当，应予维持；但罚金刑量刑不当，应予改判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条笫(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第七十二条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款第(一)项的规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院(2008)江宁刑初字第953号刑事判决第二项及第一项中对上诉人董杰、陈珠定罪及量刑主刑部分，即：枝告人董杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年；被告人陈珠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；作案工具、非法所得予以没收
二、撤销南京市江宁区人民法院(2008)江宁刑初字第953号刑事判决对原审被告人董杰、陈珠的量刑附加刑部分，即被告人董杰判处罚金人民币一百六十万元；被告人陈珠判处罚金人民币一百四十万元。
三、上诉人(原审被告人)董杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币三十万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年11月27日起至2016年8月27日上。罚金于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳)；上诉人(原声吱告人)陈珠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币二十万元(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力约第二日起十日内缴纳)。
本判决为终审判决。
江苏省南京市中级人民法院
审判长 韩亮
审判员 贺凌云
代理审判员 邓凌
书记员 杜惠
2010年5月10日
本案思考：
虽然本案经历数年后终于还是被判决有罪，但是由此引发的一些问题还是值得我们作为法律人深思的。本案是一种新型的社会活动，如果现有法律没有明确加以规定，刑事法官不能采用扩大解释或类推解释等方法将其入罪，而应该坚持“罪行法定”的基本原则采取出罪的态度。这样处理，虽然表面上放纵了犯罪分子，事实上却维护了法律的真正权威，法律才能真正被人们所遵守和执行。
相关信息
