非法买卖、运输枪支上诉案二审改判刑期减少近一半
2011-11-23 00:00:00 浏览：1339
被告人颜某受聘于台商候某，涉嫌非法买卖、运输枪支一案，一审被南京市白下区人民法院判处9年有期徒刑，刘儒香律师受托作为其二审辩护人，南京市中级人民法院终审改判为5年有期徒刑。
刑事上诉状
上诉人：颜某，男，1981年11月出生于广东省连平县,汉族，大专文化，现羁押于白下区看守所。
上诉人因涉嫌非法买卖、运输枪支一案，不服南京市白下区人民法院(2008)白刑初字第78号刑事判决书之判决，现依法提起上诉。
上诉请求：请求二审人民法院在查明事实的基础上撤销原判决, 判决上诉人不构成运输枪支罪；认定上诉人为从犯，按上诉人实际销售的枪支数从轻处理上诉人买卖枪支罪。
上诉理由：
一审法院认定涉案的仿真枪为枪支事实不清，证据不足。在量刑方面，错误地认定上诉人为主犯，将其他被告人的涉案枪支全部计算在上诉人头上，使上诉人量刑过重。
一、 一审法院认定涉案的仿真枪为枪支事实不清，证据不足
（一）公安部规章明确规定了枪支致伤力的鉴定判据，应以此为标准对枪支进行鉴定
1、2008年2月20日，公安部关于印发《仿真枪认定标准》的通知中规定：对能够发射弹丸的仿真枪进行鉴定，应按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，从其所发射弹丸的能量进行鉴定是否属于枪支，枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米才能认定为枪支。
2、该判据规定枪口比动能计算公式为：e=E/A,
E=(1/2)×m×v^2,
A=(1/4) πd^2
可以推出e=2mv^2/πd^2，其中m为子弹质量，v为子弹出膛速度，d为弹丸最大直径
由此可见，作为枪支致伤力判据的枪口比动能，影响其大小的因素为子弹质量、子弹出膛速度及弹丸最大直径，与射程没有直接关系。
（二）、一审法院据以认定仿真枪为枪支鉴定书仅检测了射程及直径，无法计算出枪口比动能，从而无法得出是枪支的结论
1、一审法院认定上诉人及其他几被告人构成买卖、运输枪支罪的10组证据中，1-8组证据仅能证明上诉人参与了“仿真枪”的有关活动，第10组为抓获经过等量刑方面的证据，仅用第9组证据“证明”涉案的仿真枪为枪支。
该第9组证据具体为南京市公安局物证鉴定书及鉴定说明，鉴定书中有关参数只有二个，一是弹丸的直径6mm，二是射程20m，没有再提供其他参数。鉴定说明也未增加参数。根据《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》规定，仅依据直径及射程这两组参数根本无法计算枪口比动能，从而就无法反应所鉴定仿真枪的杀伤力，不能确定是否达真枪威力而认定为枪支。
2、基于以上原因，在一审审理过程中，包括上诉人在内的四被告人及其辩护人均提出应依据新的仿真枪认定标准对涉案枪支进行重新鉴定，但一审法院未予理会。
鉴此，现有的证据无法认定涉案的仿真枪为枪支，一审法院认定事实不清，证据不足。
二、一审法院认定上诉人为主犯，认定事实错误。
上诉人颜某符合我国刑法关于从犯的规定,属从犯，不应认定为主犯
首先，从犯意的提起看，上诉人人颜某不是起意者
为卖仿真枪及配件而建的“世纪军品”及“天空基地”网站，均由候某建立，李俊曾参与其中，颜某从未参与，不是起意者。而且从2005年10至2006年3月期间，颜某刚受聘到候某处工作时，候某安排的工作是上网收集一些枪支资料，对网站进行一些日常维护，包装等辅助性的工作，到2006年3月份才开始作客服，参与网上销售仿真枪。
其次，上诉人在整个案件过程中，被动接受候某的任务，服从其安排，处从属地位
一审庭审中候某也确认，颜某除作客服外就是帮忙维护网站，没有参与具体的管理工作。
上诉人颜某受雇于候某，主要从事客服工作，工作内容就是在网上与有购买意向的人聊天，拉客户，将需求信息汇报给候政炜，所谓的客服主管也就是将其他客服的信息汇总后报老板，帮忙核对一下价格，帮助维修电脑，将老板确定的订单打印出来后根据指示传真至指定的人。
候某2007年月10月10这样供述“我们的客服会将各人资料汇总给颜某，再由他交给我看，我确认后会让客服叫客户将购买枪支的资金打入我指定的帐户，确认钱到帐后，我告诉颜某具体操作通过物流公司给客户发货的事。”
候某8月10这样供述“货已到，我有时会让他叫邓司机去深圳接，有时让他将货从深圳托运过来。。。”
可见，颜某通知邓司机运货也是受候某指派的，就是传声筒的作用，颜某没有参与运输枪支。
另外，候某女朋友张娣07年7月13日笔录提到“我见过阿先、阿冰、阿文，她们都是女的，因为男的做这一行不行，我们找的都是女客服”，连颜某的性别都被弄错了！这更体现出颜某地位的卑微及从属性。
第三，甄玲、的贩卖行为对候某负责，独立于颜某
甄婷07年7月16日有关贩卖流程这样供述 “…候老板一共给了我三个银行卡号，开户人都叫张娣，甄玲会通过网上查账，等到客户钱打来的，就由刁球在一定时间把枪模以货运的方式发给买家。” “客户名单我是以纸写好以后，老板会定时收。电子档我们也是直接发给老板的。” 所说整过流程中从未出现颜某的名字。
甄玲07年7月25日也作了类似的供述：对仿真枪性能碰到不懂的问题，我随时请示候某…，一旦谈妥价格，我就告诉对方银行卡号，让他将款汇入银行卡，然后由老板候某安排刁球将仿真枪寄出去。同样整过流程中也未出现颜某的名字。
显然，甄玲、甄婷直接对候某负责，其贩卖行为独立于颜某。因此上诉人不应对甄玲、甄婷贩卖枪支的行为负责。
第四，受益分配情况看
上诉人颜某“工作”的目的只是为了领取工资，而且工资也不高，没有参与分红。2005年10月至2006年11月工资只有1300元/月，2006年11月工资长到1800元/月，即使从2006年3月开始有少量提成，工资也就2300元左右，以此计算，上诉人颜某在候某处工作1年半下来总的工资不超过4万元，而与此相对照的是，候某除去与女朋友的开销外还有26万的房子，10万元的车子，加上6台手提电脑，3台台式电脑，远远超过40万元！！
原审庭审中，各被告人均确认，候某曾答应07年7月后所有员工都按提成拿工资，可见提成是候某单位的惯例、不成文的制度，别人没有按提成拿是没有到期限，并不是颜某有高于别人的地位。
颜某在候某处上班所得工资报酬与第三、四、五被告人相当，仅够维持本人的日常生活开销，远远低于本案主犯候某的所得，这点更说明颜某地位的从属性。
最后，颜某没有招募员工
正如候某所说，一些客服都是朋友介绍来的，例如甄婷就是由甄玲介绍来候某单位的，甄玲是其表姐陈丽介绍来的，同样刁球是上诉人颜某介绍来的，一审法院却唯独将颜某的“介绍” 认定为“招募”，以突出颜某的重要性，达到认定其为主犯的目的，这违背了案件事实。
综合上诉人颜某参与本案的情况来看，其与本案第三、四、五被告人一样，仅为能每月领取不多的工资，不是起意者，没有参与赃，都是依附于被告人候某，听命于候某，受他差遣、指挥，符合我国刑法关于从犯的规定,属从犯，不应对集团其他人的贩卖及运输行为负责。一审法院认定上诉人为主犯事实不清。
综上所述，一审法院认定涉案的仿真枪为枪支事实不清，证据不足。错误地认定上诉人为主犯，事实不清。现上诉人依据《中华人民共和国刑事诉讼法》之规定，提起上诉，恳请上级人民法院查明事实，予以改判。
此致
南京市中级人民法院
上诉人：
日期
相关信息
